关键词解读·试用期

　　试用期，是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。

　　不少人刚进单位时，都有过试用期的经历。目前，用人单位滥用试用期的现象比较普遍。有的用人单位将试用期与劳动合同期限合二为一，试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用人单位换一个岗位约定一次试用期……针对广大劳动者、用人单位关注的试用期问题，《劳动合同法》作了具体规定。

　　○试用期到底有多久

　　试用期也要算“工龄”

　　【现象】 应届大学毕业生小闵到一家杂志社应聘。试用了3个月后，杂志社并未提转正一事。他听说其他同事们签合同都是一年一签，假如他和单位签一年合同，之前的试用期算不算在履行合同？试用期最长应该定多久？

　　【适用条款】 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　【法苑解读】 根据此款，劳动合同期限在三个月以上的，用人单位才可以约定试用期。试用期应该包含在劳动合同约定的期限内，如与单位签一年期劳动合同，小闵之前干的3个月应该算是履行合同。有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调。

　　此外，劳动者在试用期间应当享有取得劳动报酬、休息休假等劳动权利，不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对等。

　　【特殊情况】 根据《劳动合同法》第七十条规定，非全日制用工(指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式)，双方当事人不得约定试用期。

　　【违法责任】 根据《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　【特别提醒】 不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同，还是三年、五年期限的劳动合同，只要约定了试用期，试用期就包括在整个劳动合同期限里。换句话说，劳动合同期限的前一段期限(可能是三五天，也可能是一两个月)应是试用期。

　　○试用期工资该咋算

　　成都城区最低580元

　　【现象】 今年9月，小林应聘到某电器公司，双方在合同中约定，小林负责电视机销售工作，试用期3个月，基本工资为1000元。但1个月后，公司却以其未完成销售任务为由，拒绝支付工资。几经周折闹到法院后，法院认为，公司应按协议约定以1000元每月的标准向小张支付试用期工资。

　　【适用条款】 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　【法苑解读】 《劳动合同法》规定劳动者试用期工资的两个最低标准：1、不得低于本单位同岗位最低档工资；2、不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。两者相比，应取更高的那种标准。此外，试用期工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。(注：依不同区域，成都市月最低工资标准分为450元、510元、580元三档，其中成都市内锦江区、青羊区、成华区、武侯区、金牛区、高新区等为580元/月)

　　值得一提的是，如果劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。

　　○试用期合同咋解除·劳动者

　　提前三天通知单位

　　【现象】 张女士应聘到某服装公司工作，并与老板说好试用期为2个月。但干了两个星期后，张女士觉得这个工作不适合自己，她向老板提出辞职，老板拿出当初签订的合同，以张女士主动辞职为由，要其付赔偿金。张女士问，自己该不该付这笔钱？

　　【适用条款】 第三十七条 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　【法苑解读】 本案中，张女士可以离开该公司而不用给付任何补偿，前提是她通知公司后三天才能离开。该条款在试用期的问题上加强了员工的通知义务，此条规定有利于单位在员工准备解除劳动合同时安排员工接替其工作，也能够遏制目前个别劳动者不讲诚信，滥用试用期条款的情形。

　　○试用期合同咋解除·单位

　　劳动者失职就可解除合同

　　【现象】 市内某厂最近对厂办公室刚来的老彭伤透了脑筋。今年10月，单位和老彭签了两年的劳动合同，约定试用期为1个月。但就在这1个月里，老彭上班经常迟到，负责厂里行政工作的他不时会把各种重要文件搞错。单位想了解，他们是否可以让老彭走人？

　　【适用条款】 第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

　　第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　【法苑解读】 这里需要说明的是，试用期是一个约定的条款，用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立，任何一方都不得凌驾于另一方之上。如果用人单位认为劳动者不符合录用条件的，单位可以与其解除劳动合同，但应负举证责任。

　　王建军专栏

　　从违约金论新法与旧法的效力

　　王建军 1978年2月考入四川大学，现为中国劳动法研究会和社会法研究会理事，四川大学劳动法和社会保障法研究中心主任 ，四川大学法学院劳动法和社会保障法方向硕士导师。四川省劳动和社会保障厅专家咨询委员，四川省人事争议仲裁委和成都市劳动争议仲裁委兼职仲裁员。

　　劳动法是公法兼私法的社会法。公法的特点是有法必依，违法必究，法律禁止的任何人都不能去做；私法的特点是意思自治，契约自由，法无禁止可以为。根据这一特性，应当作以下理解：

　　1995年1月1日生效的《中华人民共和国劳动法》没有禁止劳动合同期限上的违约金，所以单位和劳动者约定了合同期限违约金的，并不违法。

　　2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》禁止了劳动合同期限上的违约金，单位如果再与劳动者约定期限上的违约金，就是违反法律。

　　那么，许多在《劳动合同法》实施前签订了约定合同期限违约金的劳动者们，如果想跳槽该怎么办呢？按照法不溯及以往的原则，2008年1月1日新法实施后，“跳槽者”要解除合同还是要支付违约金的。其实在目前，许多有能力的劳动者都有跳槽的想法，但囿于当初在与单位签订合同时，约定了提前离职须支付违约金的问题，这些劳动者对跳槽望而却步。也就是说，很多劳动者签的都是无固定期限劳动合同，难道在新法实施后，他们还是要受锢于违约金，在长达几年、几十年的时间内不能享受新法的待遇？如果明年新法实施后仍然按照1995的劳动法来解决以前所签合同的问题，就显得很荒唐。

　　这个问题可以从立法的价值取向上来解决，新劳动合同法的立法价值取向是要保护劳动者的权益，从这个层面上来讲，劳动者在2008年1月1日以后解除合同就不应该支付合同期限履行违约金。

　　故劳动者在2007年12月31日以前与原单位解除劳动合同，按照现行劳动法则要赔违约金；如果他到2008年1月1日以后解除合同则不应赔违约金。因为2008年1月1日前约定期限违约金不违法，是双方真实意思表示并达成一致，应当得到法律的保护。但这样的约定到2008年1月1日以后则与法律相抵触了，属于无效条款，故应当不能得到法律支持。

　　律师观点

　　试用期规定加大单位违法成本

　　《劳动合同法》实施之前，用人单位利用试用期规避相关责任，侵害劳动者利益。主要表现在试用期不签订书面劳动合同、约定较长期限的试用期、试用期工资与正式职工工资差距很大甚至低于最低工资标准、试用期间用人单位任意解除劳动合同等方面。但是，由于《劳动法》及其配套规定对该问题规定不够详细，相关救济措施操作性不强，导致用人单位的违法成本低，劳动者维权成本较高，维权收益较少。

　　《劳动合同法》从试用期期限、试用期工资、试用期劳动合同的解除、违反试用期的责任、救济措施等方面对试用期问题进行较为详细的规定。《劳动合同法》的这些规定增加了用人单位的违法成本，降低了劳动者的维权成本、提高了维权收益，为劳动者提供了切实可行的法律保障。四川四方达律师事务所律师 谭锋芒

 

来源：成都晚报